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返程投資出臺新規 境外投資政策放寬

2019-06-12 09:25 《天津律師》 《天津律師》 次閱讀

 天津辰一律師事務所 謝瓊 白顯月

  2014年7月,國家外匯管理局發布了《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“37號文”),而曾經作為紅籌上市最核心的兩個法律規定之一的《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“75號文”)被同時廢止。

  從75號文到37號文,國家外匯管理局對特殊目的公司相關的境外投資及返程投資的管理意圖并沒有發生實質性的變化,但基于簡政放權的原則,在管理細節上發生了顯著變化,包括37號文新增了特殊目的公司設立的總原則,放寬部分外匯管制,簡化申請文件,對境內自然人參與非上市特殊目的公司股權激勵計劃的外匯登記問題作出了創新的規定,羅列了相關的罰則,在發布規定的同時出臺了相關操作指引。

  一、重大定義的修改

  “特殊目的公司”

 

37號文

75號文

指境內居民(含境內機構和境內居民個人)以投融資為目的,以其合法持有的境內企業資產或權益,或者以其合法持有的境外資產或權益,在境外直接設立或間接控制的境外企業。

指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內資產或權益在境外進行股權(包括可轉換債)為目的而直接設立或間接控制的境外。



  1、75號文規定“特殊目的公司”設立的目的僅限于在“境外進行股權融資”,而37號文中“特殊目的公司”設立的目的修改為以“投融資”為目的。也就是說,以在境外進行投資為目的設立的境外企業亦為37號文中“特殊目的公司”。

  2、37號文特殊目的公司出資方式不僅包含“合法持有的境內企業資產或權益”,也增加了“以其合法持有的境外資產或權益”。

“返程投資”

  

37號文

75號文

指境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動,即通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目(以下簡稱外商投資企業),并取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。

指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接活動,包括但不限于以下方式:購買或置換境內中方股權、在境內設立外商及通過該購買或控制境內資產、購買境內資產及以該項資產設立外商、向境內增資。




 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1、37號文中的定義更為簡潔、明確。

  2、37號文中特殊目的公司通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目均視為返程投資,而何為“項目”并未有界定,操作指引中也未進一步提及。

  3、取消了75號文中“在境內設立外商投資企業及通過該企業購買或協議控制境內資產、協議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業、向境內企業增資”,即返程投資僅為特殊目的公司投資的第一層的公司。


  “境內機構”&“境內居民個人”(兩者合稱為“境內居民”)

 

37號文

75號文

“境內機構”指中國境內依法設立的企業事業法人以及其他經濟組織。

“境內居民法人”指在中國境內依法設立的企業事業法人以及其他經濟組織。

“境內居民個人”指持有中國境內居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民,以及雖無中國境內合法身份證件、但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的境外個人。

境內居民個人”指持有中華亚博vip888共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人,或者雖無中國境內合法身份但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的自然人。

 


  1、37號文將“境內居民法人”修改為“境內機構”,表述更為確切。

  2、37號文對于境內居民個人的概念并無實質性突破,但更加完善,特別澄清了雖無中國境內合法身份證件,但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的境外個人視同于“境內居民個人”。

  75號文的“特殊目的公司”及“返程投資”定義主要是針對當時大量境內企業紅籌上市所產生的相關境外投資事宜,而37號文對此作出了擴大化的解釋。時過境遷,現今國家大力鼓勵有能力的企業“走出去”,除為紅籌上市(即以海外融資)為目的外,許多企業是以投資為目的在境外設立公司(例如,不少的知名國內私募基金均在香港或其它離岸地設立了公司作為其境外投資平臺),而此類境外企業可能出現直接或間接地持有境內權益的情形,對于此種情況是否為返程投資,實踐中有較大爭議,如何進行外匯相關登記問題更是一大難題。國家外匯管理局曾于2011年發布《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程》,該操作規程中提及通過合規性審查對不屬于特殊目的公司的返程投資做出“非特殊目的公司返程投資”標識,但實踐中效果并不理想,而37號文則通過擴大了特殊目的公司的解釋的方式澄清返程投資范圍并統一了對返程投資登記。

  二、外匯管理上的松綁

  1、放開了境內居民個人從事境外投資

  由于75號文的限制,境內居民個人的境外投資的登記僅限于設立“特殊目的公司(以境外融資為目的)”,各地的外匯管理部門對于個人申請境外投資外匯登記采取保留態度,尺度大多比較嚴格。

  鑒于37號文中對特殊目的公司所進行了擴大化的解釋以及后文提及的股權激勵計劃的特別規定,境內居民個人境外投資在外匯登記及資金出入上具備可操作性。

  但37號文實施后,各地外匯管理部門對于個人境外投資外匯登記的辦理情況還有待于進一步驗證。

  2、取消“境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內調回境內”的限制。

    允許境內居民直接或間接控制的境內企業可在真實、合理需求的基礎上按現行規定向其已登記的特殊目的公司放款。

  允許境內居民在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用于特殊目的公司設立、股份回購或退市。

  上述新規定顯示,境外投資相關的外匯資金管制有很大程度的松動,有利于投資者自由支配境內外的資源,具有重大的意義。

  3、放開補登記

  不同于75號文對補登記設置時限,37號文要求境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的,境內居民應向外匯局出具說明函說明理由,外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記,但對補登記的時間做出要求。

  此規定為存在較長時間的、錯過75號文時限未能解決的歷史遺留問題提供了解決渠道。

  三、非上市特殊目的公司股權激勵計劃(ESOP)相關外匯登記問題

  針對大量擬紅籌上市公司或其它境內居民投資的境外公司普遍存在的對境內企業高管、員工的ESOP計劃的需求,37號文作出了下述創新的規定,具有重大的實踐意義:

  非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的,對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關系的員工進行權益激勵的,相關境內居民個人在行權前可提交規定材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。

  需注意的是,就特殊目的公司的ESOP計劃而言,首先可能適用境外法律,又有長期性和復雜性的特點,并且該項登記的登記主體雖然為企業高管或員工,但需要特殊目的公司出具證明材料予以配合,從而導致個人、公司及登記部門三方關系較之普通境內居民個人的外匯登記更為復雜,易發生糾紛。實踐中外匯管理部門如何審核認定和尺度把握,還有賴于未來實際操作。

  四、明確的具體罰則

  較之75號文關于處罰的籠統規定,37號文分情形詳細列明了對應的處罰依據:

  1、境內居民或其直接、間接控制的境內企業通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司,外匯局根據《中華亚博vip888共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰。

   《外匯管理條例》第三十九條規定,由外匯管理機關責令限期調回外匯,處逃匯金額30%以下的罰款;情節嚴重的,處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

  2、境內居民未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人信息、存在虛假承諾等行為,外匯局根據《中華亚博vip888共和國外匯管理條例》第四十八條第(五)項進行處罰。

  《外匯管理條例》第四十八條第(五)項規定,違反外匯登記管理規定的,由外匯管理機關責令改正,給予警告,對機構可以處30萬元以下的罰款,對個人可以處5萬元以下的罰款。

  3、在境內居民未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人信息或虛假承諾的情況下,若發生資金流出,外匯局根據《中華亚博vip888共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰;若發生資金流入或結匯,根據《中華亚博vip888共和國外匯管理條例》第四十一條進行處罰。

    《外匯管理條例》第三十九條同上。

  《外匯管理條例》第四十一條規定,違反規定將外匯匯入境內的,由外匯管理機關責令改正,處違法金額30%以下的罰款;情節嚴重的,處違法金額30%以上等值以下的罰款;非法結匯的,由外匯管理機關責令對非法結匯資金予以回兌,處違法金額30%以下的罰款。

  4、境內居民與特殊目的公司相關跨境收支未按規定辦理國際收支統計申報的,外匯局根據《中華亚博vip888共和國外匯管理條例》第四十八條第  (一)項進行處罰。

  《外匯管理條例》第四十八條第(一)項規定,辦理經常項目資金收付,未對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查的,由外匯管理機關責令改正,給予警告,對機構可以處30萬元以下的罰款,對個人可以處5萬元以下的罰款。

  綜上,我們認為37號文的出臺將對境內居民的境外投資及外匯資金跨級流動起到促進作用,但由于外匯管理政策有多變性及操作性強的特點,我們也期待37號文的效果在后續實踐中能夠得以實現。